VIH/SIDA: Responsabilidad por falta de información oportuna y pérdida de la chance.

La Corte Suprema en causa caratulada “MGC con Servicio de Salud Metropolitano Oriente y otro[1]”, sobre indemnización de perjuicios por falta de servicios, en el cual un usuario que se practico un examen de detección de VIH no le entregaron dichos resultados sino cuando ya habían pasado varios años (del 2007 al 2010). Esta es una oportunidad para analizar dicha responsabilidad y la teoría de la pérdida de la chance de manera breve.

Los argumentos del servicio de salud no fueron estimados contundentes (en cuanto señalaba que no pudieron comunicarse con el puesto que no había colocado su dirección o número de teléfono en el formulario que le habían entregado). La Corte en su considerando catorceavo, atribuyeron responsabilidad a la parte demandada, puesto que a lo menos había transcurrido un año en que el establecimiento de salud realiza su primer intento de comunicar la información al paciente, transgrediendo con ello sus obligaciones legales contenidas en el artículo 8° del Decreto Suprema N°182 de 2005, del Ministerio de Salud (que contiene el reglamento para la detección de dicho virus). El paciente careció de una oportunidad real para comenzar el tratamiento de manera oportuna, al ser portador del VIH/SIDA y, en consecuencia, no recibió durante muchos años ningún tratamiento empeorando su estado de salud.

En este punto la Corte hace una comparación del actuar de dicho funcionario negligente con el standard de comportamiento de un funcionario que haya actuado de manera eficiente y oportuna, estableciendo que, si el funcionario (diligente y responsable) hubiese comunicado dicha enfermedad al usuario de manera oportuna, hubiese tenido una alta probabilidad para mejorar calidad de vida al comenzar inmediatamente el tratamiento.

Estableciendo así la Corte Suprema que se logró acreditar en el proceso todos y cada uno de los requisitos del artículo 38 de la ley 19.966, configurándose el factor de imputación y la relación de causalidad. (considerando 15vo y 16vo).

No obstante, a lo anterior, la ministra Rosa Egnem Saldías no comparte del todo los argumentos ya señalados a pesar de que esta a favor de acoger la acción. Una vez ya establecida la falta de servicio, es necesario que entre ella y el daño exista una relación de causalidad. Dicha relación de causalidad es débil, en cuanto solo determina la falta de servicio u omisión por parte del Servicio de Salud por no haber informado de manera oportuna que la demandante tenía VIH/SIDA e impidiendo que tuviese un tratamiento para mejorar dicha calidad de vida. Asumiendo desde ya que el tratamiento oportuno hubiese mejorado efectivamente su calidad de vida. Por lo que recurre a la teoría de la pérdida de la chance.

El tratamiento que la doctrina tanto comparada y la chilena da a la figura de la pérdida de la chance, es demasiado amplia, por lo que sólo lo comentaremos brevemente en cuanto a los comentarios del fallo y brevemente sus requisitos por la doctrina.

El mismo fallo señala al citar un trabajo de Felix Trigo Represas[2]Respecto de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, la doctrina extranjera ha referido que: “entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises” Y ese es el caso de la perdida de la chance, complementando lo anterior se señala: “Se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento..., habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades"

Del estudio de un trabajo del profesor Mauricio Tapia podemos concluir sus siguientes requisitos para que proceda una indemnización por pérdida de la chance:

1. El daño reparable debe ser a un interés legítimo y relevante.

2. El daño debe ser provocado de manera directa.

3. El daño debe ser personal.

4. El daño debe ser cierto, en cuanto a que exista el daño, no se refiere a la certidumbre.

5. Debe existir certidumbre. En cuanto a saber si el daño, llego a su realización ya sea por la intervención del agente o hubiese existido de todas formas sin su intervención.

No cabe duda, que la figura de la pérdida de la chance aplica al caso de la litis, en cuanto se cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos por la doctrina para que se indemnice el daño, por lo que se podría concluir, que cada vez una situación en que no se entrega información de manera oportuna, existiría la figura de la pérdida de la chance.

Se extraña en la litis comentada, argumentos que demostrarán empírica y fehacientemente que la información oportuna de tener VIH/SIDA, hubiese aumentado sus probabilidades de mejorar su calidad de vida. Ejemplo, algún estudio que acreditará que el X% de pacientes a quienes se les diagnostica VIH/SIDA de manera oportuna, pueden tener una buena calidad de vida.

[1] MGC con Servicio de Salud Metropolitano Oriente y otro (2018): Corte Suprema Tercera Sala Constitucional, rol de la causa N° 18253-2017.

[2] Félix Trigo Represas (2008): "Pérdida de chance". Editorial Astrea, Buenos AiresPág. 25.