¿El deber de cuidado constituye un título o tolerancia para rechazar una demanda de precario?

En causa rol 10374-2017 de la Corte Suprema caratulada P.Q.D. con E.S.N, se dedujo una demanda en juicio sumario de precario con la finalidad de que E.S.N restituya el inmueble en el cual vivía junto al hijo que tenían en común con el demandante.

El problema es el siguiente: el deber de cuidado y protección que tiene el padre o la madre respecto del menor, es considerado o no un título para rechazar la acción de precario (2195); o bien, que es o no es “mera tolerancia por parte del dueño” para finalmente rechazar la misma acción.

El tribunal de primera instancia condeno a la demandada a restituir el inmueble señalando un plazo de 10 días para hacerlo. Posteriormente la parte demandada dedujo un recurso de apelación contra dicha sentencia, el cual la confirmo perjudicándola nuevamente.

Ante ello, dedujo un recurso de casación en el fondo señalando: “los artículos 222 y 231 del Código Civil tienen a finalidad de resguardar el interés superior del niño, lo que en concordancia con el deber de alimentos que pesa sobre la parte demandante, hacían improcedente ordenar la restitución del hogar en el que el hijo común de las partes se ha desarrollado toda su vida.” (considerando primero).

Es por lo anterior que, acorde a los artículos 222 y 231, y los tratados internacionales, se debe interpretar el artículo 2195[1] del Código Civil, considerando que NO ES mera tolerancia del dueño el soportar que su hijo o hija menor de edad, viva en el hogar en el que creció. Los deberes que se imponen al padre y a la madre, propios del derecho de familia, se extienden al derecho patrimonial.

[1] Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño